Debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457). Este requisito se aplica tanto a la vivienda familiar (art. 456) como a los bienes gananciales en general (art. 470), por lo dispuesto en el art. 470 in fine. (Ver artículos en infoleg)
Se entienden como elementos constitutivos:
- Negocio a realizar (venta, permuta, etc.)
- Individualización del bien
- Precio mínimo de venta (eventualmente).
Bienes gananciales (sólo cónyuges con régimen de ganancialidad)
Es necesario el asentimiento para enajenar o gravar (art. 470):
- Bienes registrables
- Acciones nominativas y no cartulares (se exceptúan las que requieren oferta pública)
- Participaciones en sociedades
- Promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores (léase boletos).
Vivienda familiar
La disposición de la vivienda familiar requiere asentimiento en todos los casos, aun cuando no haya hijos. El carácter de vivienda surge de la manifestación del compareciente.
Cesión de derechos
Requiere asentimiento. Por ejemplo: la cesión de boleto de compraventa, la cesión de derechos de beneficiario en un fideicomiso y la cesión de contrato de locación si el bien individualizado constituye sede de la vivienda familiar.
- Cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado: requiere asentimiento en caso de que así se formalice, si el bien individualizado constituye sede de la vivienda familiar.
Mandato entre cónyuges
Se le puede conferir al cónyuge toda clase de mandatos, excepto para dar el asentimiento conyugal (art. 459). Respecto de esta prohibición, hay dos posturas:
- Se aplica a todos los supuestos de asentimiento. (Fundamentación: La disposición del art. 470 in fine). Este sentido es el que recepta la Orden de Servicio 45/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.
- Se aplica sólo a los supuestos de disposición de la vivienda familiar. (Fundamentación: La remisión del art. 470 a los arts. 456-459 requiere una interpretación armónica. Por ello, como el art. 459 permite que uno de los cónyuges dé poder al otro para el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, salvo en los casos del art. 456 -vivienda familiar-, tal prohibición no se aplica para la disposición de otros bienes registrables que integran la sociedad conyugal y no son vivienda familiar; sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos de los arts. 375, inc. b, y 457).
- Se puede dar mandato a un tercero para dar el asentimiento conyugal, cumplimentando lo dispuesto en el art. 375, inc. b.
- El poder entre cónyuges no puede ser irrevocable (art. 459).
Condominio entre cónyuges
No hay obstáculo en conferirle poder para vender al cónyuge condómino. Como hay codisposición, no se requiere asentimiento conyugal.
Convivientes
El asentimiento en la convivencia sólo se requiere para disponer de la vivienda familiar.
Venta por soltero/viudo/divorciado
- En los actos de disposición de vivienda familiar de un soltero, viudo o divorciado que no tiene convivencia, es conveniente insertar declaración de:
- No estar en unión convivencial o bien, “que no se encuentra incluido en las disposiciones del Título III del Libro 2º del Código Civil y Comercial”.
- Publicidad registral “suficiente”: se analizó el art. 1893, si la registración que prevé es la del art. 22 de la Ley 17.801 o alcanza la registración de la convivencia. Se entiende que la registración a la que refiere dicho artículo es la de los bienes registrables.
- En consecuencia y según lo dispuesto también en el art. 22 de la Ley 17.801, el asentimiento del conviviente debe requerirse cuando del certificado de dominio resulte la unión convivencial, al menos hasta la creación de un registro específico que expida certificados con un plazo de vigencia razonable.
- En el caso de que del certificado de dominio no surja el registro de una unión convivencial pero sí conste en el título de dominio del enajenante, se deberá requerir el asentimiento o bien declaración jurada del enajenante de que ha cesado dicha unión convivencial, la cual no tuvo registración. En caso de que hubiese fallecido el conviviente, acreditar este hecho es suficiente para no requerir asentimiento alguno dado que la convivencia no otorga derecho sucesorio.
Compra por soltero/viudo/divorciado
- Si el adquirente está en convivencia, podrá manifestarlo y se trata de una declaración efectuada bajo su exclusiva responsabilidad.
- En caso de que no tenga convivencia, no resulta necesario manifestación o declaración alguna al respecto.
- Si el adquirente declara estar en convivencia, se podrá inscribir dicha constancia en el Registro de la Propiedad Inmueble si el organismo registrador lo dispone; sin perjuicio de ello, corresponde tener en cuenta la publicidad cartular de la manifestación realizada en el título.
Legalización :
El asentimiento conyugal requiere ser documentado en escritura pública en los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, en las donaciones de cosas muebles registrables y en los contratos de prestaciones periódicas o vitalicias. El Departamento de Legalizaciones observará todo documento que no cumpla con lo previsto anteriormente, salvo que fuere a utilizarse en el extranjero, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el art. 2º de la Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes, que se deberá transcribir en el documento o en la certificación: «El instrumento no cumple con las formas exigidas por las leyes vigentes en la República Argentina, debiendo juzgarse su validez con sujeción a las normas del Estado donde ha de ejercerse, conforme voluntad del otorgante y lo dispuesto en el art. 2º de la Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero suscripta en Panamá el 30/01/75»
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